Hoy por hoy, el avance industrial, tecnológico, administrativo y comercial ha propiciado un precipitado desarrollo en las sociedades mercantiles, provocando una enorme congregación en sus capitales y esfuerzos para concentrarlos en una sola actividad empresarial o en un único núcleo financiero.
Sin embargo, este enorme y rápido progreso, ha traído consigo algunos efectos secundarios, pues la concentración de la intendencia y los recursos económicos puede provocar insuficiencias en la gestión de la sociedad mercantil o de la empresa consecuencia de dicha centralización, así como también, deficiencias en la toma de acuerdos y resoluciones.
Si bien el crecimiento es lo que al final del día cualquier sociedad mercantil con actividades empresariales busca conseguir, el problema de la centralización de la intendencia corporativa puede originar ciertos inconvenientes en los objetivos de la sociedad mercantil, puesto que la gestión y administración de la concentración económica y corporativa de la sociedad termina, termina dejando en segundo plano su verdadera actividad empresarial.
Este problema se ve más presente en las sociedades mercantiles que son producto de fusiones, ya que algunas veces la sociedad mercantil integrada o absorbente tiende a incluir operaciones empresariales muy distintas a su objeto social original.
Ante este problema en la concentración de la operatividad y gestión administrativa y económica de las sociedades mercantiles, surge la necesidad de reestructurar la sociedad para volver a tomar las riendas de su trayecto inicial y retomar la dinámica de su impulso productivo original.
La reorganización en la estructura de la sociedad mercantil puede ser ejecutada a través de la figura de la escisión como herramienta para reestablecer y ordenar la concentración excesiva de objetivos, capitales, e incluso, socios.
La escisión y la fusión de sociedades mercantiles son dos caras de una misma moneda, pues mientras que la fusión busca la aglomeración de recursos de dos sociedades mercantiles para dar origen a una nueva o para fortalecer a otra, la escisión busca una descomposición y desconcentración de capitales de una sociedad mercantil para crear nuevos bloques empresariales y económicos.
La escisión de sociedades mercantiles se encuentra prevista en el artículo 228 Bis de la Ley General de Sociedades Mercantiles, conceptualizándose de la siguiente manera:
Artículo 228 Bis.- Se da la escisión cuando una sociedad denominada escindente decide extinguirse y divide la totalidad o parte de su activo, pasivo y capital social en dos o más partes, que son aportadas en bloque a otras sociedades de nueva creación denominadas escindidas; o cuando la escindente, sin extinguirse, aporta en bloque parte de su activo, pasivo y capital social a otra u otras sociedades de nueva creación.
(…)
Es decir, la escisión es “el acto por el cual una sociedad (persona moral) transmite a una o varias sociedades (personas morales) ya existentes o que se constituyen para ese efecto, a título universal, todo o un % de su patrimonio o bien a título particular ciertos bienes”[1].
Es por tal motivo que la función principal de una figura jurídica como lo es la escisión es la reestructuración de la sociedad mercantil en cuanto a su capital y consecuentemente también su actividad empresarial. Es también por esa razón que como se señaló en párrafos anteriores, la escisión es una institución societaria que opera en sentido contrario a la fusión, pues mientras que ésta concentra el patrimonio y el capital, la escisión fracciona y divide el capital de la sociedad mercantil.
Ahora bien, hay que tomar en cuenta un punto sumamente importante en la operatividad de la escisión, particularmente en relación con las sociedades mercantiles escindidas productos de la escisión en sí, pues conforme al inciso d) de la fracción IV del artículo 228 Bis anteriormente citado, si una sociedad escindida llegase a incumplir con alguna de las obligaciones asumidas por ella en virtud de la escisión, responderán solidariamente ante los acreedores que no hayan dado su consentimiento expreso a la escisión, las demás sociedades escindidas durante un plazo de tres años contado a partir de que la escisión haya surtido efectos, hasta por el importe del activo neto que les haya sido atribuido en la escisión a cada una de ellas.
Sin embargo el mismo inciso d) también señala que si la sociedad mercantil escindente no hubiere dejado de existir en razón del procedimiento de escisión, ésta responderá por la totalidad de la obligación.
En otras palabras, la responsabilidad solidaria en la escisión se contempla de una manera que a primera instancia podría sentirse algo impreciso por la Ley General de Sociedades Mercantiles en el artículo anteriormente referido.
Primeramente hay que entender que la responsabilidad solidaria consiste en garantizar el cumplimiento de una obligación, en el sentido de que solamente existirá esta responsabilidad, en caso de que el deudor principal no cumpla con la obligación contraída, es decir, es responsable solidario aquella persona que deba cumplir con la obligación cuando el obligado principal no la ha liquidado.
Así, cuando el obligado principal no haya cumplido con su obligación, el responsable solidario estará obligado a cumplirla.
No hay que confundir la responsabilidad solidaria con la obligación solidaria, pues en esta última figura, un obligado solidario actúa en conjunto con otros obligados para responder de la totalidad de la obligación, de esta manera, el acreedor puede exigir indistintamente a cualquiera de los obligados solidarios el pago total de la deuda, o bien, exigir a cada uno su correspondiente obligación. En cambio, la responsabilidad solidaria nace cuando el obligado principal no ha cumplido con su obligación.
El problema del referido artículo 228 Bis de la Ley General de Sociedades Mercantiles, es que en primer lugar no indica de una manera precisa que la escisión puede darse en dos clases, y en segundo lugar, que la responsabilidad solidaria no funciona de la misma forma en aquellas dos categorías.
La escisión de sociedades mercantiles puede dividirse en dos clases[2]:
1- La escisión parcial: en este caso, la sociedad mercantil escindente subsiste.
En este supuesto, “la escindente divide su patrimonio en dos o más sociedades de nueva creación o la divide en dos o más sociedades preexistentes. La escindente subsiste sin perder su personalidad jurídica.”[3]
2- La escisión total: la sociedad mercantil escindente desaparece totalmente.
Es decir, “la escindente divide la totalidad de su patrimonio para crear dos o más sociedades o para aportarlo en bloques a sociedades preexistentes llevando como consecuencia la extinción de su personalidad jurídica.”[4]
Si bien el multicitado artículo 228 Bis menciona que la escisión podrá darse en el caso de que la sociedad escindente subsista de manera parcial en razón de su capital fraccionado a las sociedades escindidas, no hace una distinción expresa entre ésta con la escisión total, esto es, sí menciona que el proceso de la escisión podrá llevarse en razón del sostenimiento de la sociedad escindente pero no alude de manera clara las dos vías en que podrá hacerlo.
Dicho todo esto, es muy importante que se tenga en claro que la escisión puede darse de manera total o parcial, pues de esa manera la responsabilidad solidaria que se señala en el inciso d) anteriormente referido podrá llevarse a cabo.
El inciso d) de la fracción IV del artículo 228 del marco normativo societario prevé la responsabilidad solidaria de las escindidas de esta manera:
(…)
La determinación de las obligaciones que por virtud de la escisión asuma cada sociedad escindida. Si una sociedad escindida incumpliera alguna de las obligaciones asumidas por ella en virtud de la escisión, responderán solidariamente ante los acreedores que no hayan dado su consentimiento expreso, la o las demás sociedades escindidas, durante un plazo de tres años contado a partir de la última de las publicaciones a que se refiere la fracción V, hasta por el importe del activo neto que les haya sido atribuido en la escisión a cada una de ellas; si la escindente no hubiere dejado de existir, ésta responderá por la totalidad de la obligación; y
(…)
En una interpretación de este inciso d) podemos decir que la responsabilidad solidaria en la escisión se da de la siguiente forma:
1- Para la escisión total: una sociedad escindida será responsable solidaria de otra que no hubiese cumplido las obligaciones asumidas en razón de la escisión, respondiendo frente los acreedores que no hubiesen dado su consentimiento expreso para la escisión.
Pero las escindidas serán responsables solidarios solamente por un plazo de tres años, que se computarán desde el momento en que la escisión adquirió sus efectos hasta por el activo neto que les haya sido atribuido.
2- Para la escisión parcial: en este caso será la sociedad escindente es quien responderá por el 100% de la obligación incumplida.
En una primera impresión, podríamos decir que si bien este artículo en cita no distingue de forma tajante una división expresa en la manera en la que la escisión puede categorizarse, al final de cuentas la responsabilidad solidaria de cada clase queda explicada en el inciso d).
No obstante, la manera en la que la Ley General de Sociedades Mercantiles resuelve la operatividad de la responsabilidad solidaria puede ser un tanto vaga, principalmente cuando se trata de la escisión parcial, es decir, en la que la sociedad mercantil escindente aún subsiste.
Esto es así porque el artículo en referencia únicamente se limita a decir que toda la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones atribuidas estará a cargo de la sociedad escindente, sin señalar o indicar que las sociedades escindidas se mantienen o no como responsables solidarios; es como si el mismo artículo se despojara de la figura de la responsabilidad solidaria que plantea para la escisión total.
Adicionalmente, este inciso d) no alude absolutamente nada sobre las sociedades escindidas que lleguen a incumplir con las obligaciones atribuidas en la escisión parcial, o sea, no se señala si las sociedades escindidas siguen actuando como obligadas solidarias o no.
En conclusión, la Ley General de Sociedades Mercantiles plantea que la forma en la que se configurará la responsabilidad solidaria en la escisión de sociedades mercantil responderá en razón de la clase de escisión que ocurra, sin embargo, no establece de manera muy clara si la responsabilidad de las sociedades escindidas en la escisión parcial deberá seguir siendo de carácter solidario.
Cita
[1] González, Márquez, C. (1991). La escisión de sociedades. Revista de Derecho Notarial, (102), 46-57.
[2] ESCISIÓN DE SOCIEDADES MERCANTILES. EN EL SUPUESTO DE QUE SEA PARCIAL, LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LA ESCINDENTE POR EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES TRANSMITIDAS A LAS ESCINDIDAS NO ESTÁ LIMITADA AL PLAZO DE TRES AÑOS. Registro digital: 2024652. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Undécima Época. Materia(s): Civil. Tesis: I.15o.C.88 C (10a.). Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 13, Mayo de 2022, Tomo V, página 4646. Tipo: Aislada.
[3] González García, H. & León Tovar, S. H. (2018). Sociedades mercantiles e introducción al derecho mercantil. México: Oxford University Press. p. 585.
[4] Ídem.
